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① 魏德胜:《<睡虎地秦墓竹简>词汇研究》,北京:华夏出版社,2003年1月,第142、143页。
②《太平御览》卷六四九引《风俗通》。
什么髡首的目的却说得很清楚,就是为了施以侮辱,给犯罪人作上明显的标记,与常人加以区分,以便对他们实行监管”。①可以说,在这里,刘先生对髡刑的存在及其目的已经讲得很清楚了。后世囚犯剃光头的做法,据说也源于古代的髡刑,这也足见中华法系的源远流长及其深远影响。
“完”与“耐”相混,可能缘于应劭对《汉书》的注解以及段玉裁对《说文》“耏”字的注解。如前所述,应劭将“去其耏鬓”说成“完其耏鬓”,这本已造成语意的混乱;段玉裁接着又说“是曰耐,亦曰完”,无疑是进一步助推了“完”与“耐”的混同。后人深受他们的影响,遂造成了以讹传讹的情形。
此外,段玉裁所说的“彡,拭画之意……彡谓拂拭其而去之,会意字也”其实也是不确的。“耏”实际上应看作“而”的加形分化字。《说文•而部》:“而,颊毛也,象毛之形……凡而之属皆从而。”可见,“耏”的初文本就是“而”,后来“而”被借作虚词(主要是连词)以后,表本义的字就用加形符“彡”的“耏”字来充当了。“彡”其实并非“拭画”或“拂拭”之意,它不表动作,它也是象形,象毛髪飘舞之形,很多与毛髪有关的字都带有“彡”旁。这种演化情形与“箕”、“蜴”类似,“其”本像簸箕之形,是“箕”的初文,后来被借作代词,便用加形符的方法造出“箕”字表本义;“易”本像蜥蜴之形,是“蜴”的初文,后被借作表“容易”之意,便加形符造出“蜴”字表本义。“耏”的情况也是这样。“耏”本是名词,意思是“鬓毛胡须”,进一步引申转为动词,去掉鬓毛胡须也称“耏”,又因为表义与法度有关而改“彡”旁为“寸”旁写作“耐”。可见,从“耐”的来源及其演变过程来看,它与“完”也没有丝毫的联系。
顺便提及一下,在对“耐”的理解上还有一种观点,认为“耐”是古“能”字,“耐”就是“能、堪”之意。如《礼记•礼运》“故圣人耐以天下为一家”郑玄注:“耐,古能字。”这本无错,可接着往下孔颖达的正义就出了问题——“古者犯罪以髡其须,谓之耐罪,故字从寸,寸为法也。以不亏形体,犹堪其事,故谓之耐。”②孔颖达将“耐”理解为“能、堪”之意,“犹堪其事”意思是身体状况还能承受服势役之事,这显然与“耐”的来源及演变过程不合,是不足取的。
同“完”与“髡”之间一样,“完”和“耐”之间也没有相同的义位,没有同源关系,构不成同义词。他们之间也不具备通假的条件:“完”从“元”得声,“耐”从“而”得声。“元”上古音在疑母元部,“而”在日母之部,二者声韵均不同,相去甚
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① 刘海年:《秦律刑罚考析》。
② 十三经注疏本《礼记正义》,第688 页。
远,没有相通的基础。
正因如此,刘海年先生在讲了“耐与完是一种刑罚的两种称呼”后,遂在文末又提出了怀疑:“过去,一部分学者认为,耐刑与完刑是一种刑罚的两种名称,所谓‘完而不髡曰耐’。但在秦简中,‘耐’有时作为主刑单独使用,有时作为附加刑同徒刑结合使用,而从未见‘完’作为主刑单独使用的。‘完’作为附加刑,也只同‘城旦’这种徒刑结合使用,如‘完城旦’、‘完为城旦’等,但从未出现过‘耐’为城日。在前面我们曾据秦简中规定的‘城旦黥之’的提法,推测秦的黥刑可能依不同罪行黥不同的部位。这里我们可否推测‘完’与‘耐’在髡剃部位上有所区分呢?总之,这个问题需要进一步探讨。”①
在这里,刘先生已经发现了二者之间存在的许多不同之处。当然,由于研究的范围局限于云梦秦简,未扩及其它秦汉简牍,个别论断可能不尽确切。比如对于“耐”能作主刑单独使用的说法,有人也曾提出了质疑,如韩树峰先生就在其《秦汉律令中的完刑》一文举例分析,指出秦汉简 中单说的“耐”多是“耐隶臣妾”或“耐为鬼薪白粲”的省称。②再比如,龙岗秦简中还出现了一个“耐城旦舂”的例子——前文所举例(18),这是就目前出土现状来看唯一见到的“耐”与“城旦舂”搭配的例子。
诚如刘海年先生所言,“完”与“耐”后面所跟的主刑是不同的,也就是说,它们也是出现在不同的语境裹,呈现“互补”状态。从前面所举“完”和“耐”在简牍中的用例来看,“完”绝大多数情况都与“城旦”、“城旦舂”搭配,仅有像例(27)那种极少数情况与“隶妾”搭配(该例句中的“完”和“完之”属承前省,是“完为隶妾”的省称);“耐”绝大多数情况都与“隶臣”(如例14)、“隶妾”(如例22)、“蒙臣妾”(如例17、21、23)、“鬼薪”(如例16、25)、“鬼薪白粲”(如例24)、“司寇”(如例14、23)、“侯”(如例13、14)、卜隶、史隶(如例15,可看作与“隶臣”同类)等,仅见例(18)唯一一例与“城旦舂”搭配的例子。此外,“耐”还表罪行,如例(12)、(26),这种情况是“完”所没有的。“耐”单说的情况也比较多,如例(10)、(11)、(19)、(20)等,是否指耐刑独立运用,尚待考证;而“完”很少单说,即使单说,也明显多为省称,如例(27)为“完为隶妾”,例(36)、(37)为“完为城旦舂”,皆为承前省。可见,“完”和“耐”之间存在诸多差翼。
另据刘海年先生考证,作为徒刑中的几种,从城旦舂到鬼薪白粲到隶臣妾到
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① 刘海年:《秦律刑罚考析》。
② 韩树峰:《秦汉律令中的完刑》,《中国史研究》,2003年第4期。
司寇到侯,它们之间的轻重程度不同,是依次递减的。也就是说,城旦舂最重,鬼薪白粲轻于城旦舂,隶臣妾轻于鬼薪白粲,司寇轻于隶臣妾,侯轻于司寇,侯最轻。①从简 中大量实例来看,“完”肯定轻于“耐”。这就是说,主刑重的,附加刑要轻些;主刑轻的,附加刑要重些。这正好起到了平衡制约的作用。当然,这种情况也非绝对,这是仅就“完”、“耐”的互补分布状况而言的,推而广之到更大的范圉,可能会出问题。
其实,秦汉简牍法律文献中“完”的含义就是指“身体髪肤的完好无损”,是绝对的“完整”。将这一意义放到“完”所在的各句简文,并无扞格不通。相反,以这种含义去解读简牍律文,顿感文从字顺,各种问题迎刃而解。
比如“完”的固定搭配是“城旦”、“城旦舂”,而“城旦”、“城旦舂”还跟其它一些附加刑连用,如“斩左止”、“黥”、“黥劓”、“髡钳”等。我们不妨设想这样一个场景:一群犯人,都在干着筑城墙的苦活。有的左脚被砍掉了,走路一瘸一拐——斩左止为城旦;有的额头上被刺了墨——黥为城旦;有的额上刺了墨还被割了鼻子——黥劓为城旦;有的被剃了头发,脖子上还束着铁具—--髡钳为城日;有的被剃除了鬓毛和胡须——耐为城旦(少见)。还有一些人则是以毫髪未损的完好身躯在筑城。真可谓姿态各异,不拘一格。同样是干筑城的活,由于各人所犯罪行轻重不同,所附加的辅助刑的等次也不一样,这是好理解的。“舂”的情形也与此差不多,只是性别的问题,干活种类的不同,繁重劳苦的程度是同等级的。
这样看来,“完”既然是身体髪肤的完好无损,那么它还能否算作一种刑罚吗?实际上,栗劲先生早已对这个问题提出过质疑。他在《秦律通论》中说:“从其发展上来看,‘髡’代替了‘宫’,保全了肢体和器官的完好,剃去了头发和鬓须;耐’代替了‘髡’,又保存了头发的完好,只剃去了鬓须;‘完’代替了‘耐’,保全了身体髪肤的完好。也正因为这样,完已经不再是一种刑罚了。因而在秦律中也就不应有‘完刑’这个概念。”②当然,三者也谈不上谁取代了谁,它们大多是同时并存的。但这神至少向我们展示了它们之间依次减轻的发展历程,同时说明“完”已的确称不上是一种刑罚了,其作用只是说明了一种伴随状态——以完好的身躯去服劳役:筑城或者舂米。
人们之所以会把“完”看成一种刑罚,那是因为“完”与其它一些刑罚词,如“黥”、“劓”、“髡”、“耐”等出现在语言结构的相同位置上。如:有“完为城旦”,同
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①刘海年:《秦律刑罚考析》。
②栗劲:《秦律通论》,济南:山东人民出版社,1985年5月,第251页。
时也有“黥为城旦”、“黥劓为城旦”、“髡为城旦”、“髡钳为城旦”;有“完为城旦舂”,同时还有“耐为隶臣妾”、“耐为鬼薪白粲”等。这样似乎在类似结构的相同位置上形成了一个语义聚合群,“完”和其它一些表示刑罚的词语都处在这个群里,从而不自觉地就被赋予了该群的一些共同特征。
还有一个说明“完”不算刑罚的有力证据就是赎刑。赎刑中常见“赎耐”,如前面所举例(12)、(19)等,也还有其它一些赎刑,如“赎黥”、“赎死”、“赎宫”、“赎迁”、“赎劓黥”等,唯独不见有“购完”。这不也能从另一个方面说明了完刑的不存在吗?
“完”很少单用,但也不是没有,如例(32)。这个例子讲的是公士、公士之妻以及七十岁以上的人,或者不满十七崴的人犯有应处肉刑程度的某种罪,都给免除肉刑,保持身体完好。其实在这礼,“完”已经含有“免除刑罚”的意思了。这是张家山汉简《二年律令•具律》中的一条,这条规定一方面体现了在古代封建社会里,有一定身份地位的人享有的特权和优待,体现了法律面前的不平等性;同时另一方面它还告诉我们,早在两千年前我国法律中即有了关于刑事责任年龄的规定。“人生七十古来稀”,在古代那种生活条件下,一个七十岁以上的老人犯罪,即便是不给他刑罚,他留在世上的时日也不多了;而未成年人因心智发育尚不成熟,辨别是非的能力和自我控制的能力不强,缺乏相应的刑事责任能力,一些轻微犯罪也可免除刑事处罚。这充分体现了立法的人性化和灵活性。直到今天,我们的刑法中还有这种关于刑事责任年龄的规定,只不过年龄有所攀化,但不能否定前后之间的联繁性和继承性。这也再次说明了中华法系的源远流长和深远影响。
总之,我们认为,“完”既不等同于“髡”,也不等同于“耐”,而是与“髡”、“耐”并列的独立的第三种情况,有自己明确的含义。我们在理解“完”的含义时,必须取其绝对意义,即指身体髪肤的完好无损。否则就会造成其意义的含糊、不确定性。其实“完”已经不能算是一种刑罚了,只表示服劳役刑的一种伴随状态。
【参考文献】
1.〔东汉〕许慎:《说文解字》,北京:中华书局影印,1963年12月。
2.〔清〕段玉裁:《说文解字注》,上海:上海古籍出版社,1981年10月
3.〔清〕朱骏声:《说文通训定声》,武汉:武汉古籍出版社,1983年。
4.《汉语大字典》,成都:四川辞书出版社;武汉:湖北辞书出版社,1990年。
5.沈家本:《历代刑法考》,北京:中华书局,1985年12月。
6.程树德:《九朝律考》,北京:中华书局,2003年1月。
7.刘海年:《战国秦代法制管窥》,北京:法律出版社,2006年3月。
8.张晋藩:《中国古代法律制度》,北京:中国广播电视出版社,1992年11月,
9.《云梦秦简研究》,北京:中华书局,1981年7月。
10.栗劲:《秦律通论》,济南:山东人民出版社,1985年5月。
11.孔庆明:《秦汉法律史》,西安:陕西人民出版社,1992年3月。
12.韩树峰:《秦汉律令中的完刑》,《中国史研究》,2003年第4期。
附录三 张家山M247 汉简《二年律令》与《奏谳书》译文
二年律令
■二秊(年)律令1背
贼 律
【■】贼律54
以城邑、亭鄣(障)反,降诸矦(侯),及守乘城亭鄣(障),诸矦(侯)人来攻盗(盗),不坚守而弃去之若降之,及谋反者,皆1腰斩。其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。其坐谋反者,能偏(编)捕,若先告吏,皆除坐者罪。2
〔译文〕
凭借城镇或者亭障叛乱,投降诸侯,以及登上城池亭障守城,当诸侯军队来掠夺时,不是坚守城池而是弃城逃去或者开城投降的,以及谋反者,皆处以腰斩。他们的父母、妻子、兄弟姐妹,无论年龄长幼都处以弃市。那些参与谋反的人,如果能自己先行捕获其它谋反同伙,或者向官府告发,都可以免除此人的罪行。